儒家伦理与法律文化

尤陈俊：中国传统法律文化的重新解读与韦伯旧论的颠覆 ——林端《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》评介 原载《法制与社会发展》2006年第2期 摘 要：台湾大学社会学系林端教授于2003年出版的《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》一书，全面系统地批判了韦伯关于中国法律传统的论断。该书在社会学方法论上，指出了韦伯比较社会学里二元对立的理想型比较的局限；在实质社会学分析上则结合学界对清代法律和司法审判研究成果，说明了韦伯对中国传统法律与司法审判的看法的误解与限制。在此基础上，林端教授认为若要深刻理解中国法律传统，关键在于把握体现于其中的“多值逻辑”。 关键词：韦伯；比较法律社会学；中国法律传统 ；多值逻辑 帝制中国时期的文化，曾吸引无数的西方人就此著书立说，各家的论著亦是汗牛充栋，浩如烟海，尽管此中不乏启发吾人深思的真知灼见，但曲解误读同样是混陈其间，对于中国传统法律文化的解读更是如此。八十余年前，自从马克斯․韦伯（Max Weber，1864-1920）这位“中国研究的伟大外行”写下那些论述中国传统法律文化的文字，此后就一直被后人奉为经典，而其间的误读，却甚少为人们所仔细剖析。 八十余年后，总算有一位华人社会学家超越对韦伯的敬畏，出来全面地批判韦伯关于中国法律传统的论断。2003年，台湾大学社会学系林端教授出版《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》（以下简称《批判》），[1]以一个中国社会学家的视角，深刻反思当年韦伯就中国传统法律文化所下的那些论断，其中对韦伯当年的误读多有驳正。对于汉语法学界来说，这本装帧素雅的专著，也许将是先前学人们在缺乏反思意识之下创造出来的“韦伯崇拜”行将破灭的先声。 一 林氏早年求学于德国，先后在哥廷根大学与海德堡大学获得社会学暨民族学硕士、社会学博士学位，在攻读博士学位之时，更是追随担任韦伯全集主编的施路赫特（Wolfgang Schluchter）教授，对韦伯的研究由来已久。《批判》一书是林氏出版的第三本专著，[2]在德文版的《古代中国儒家伦理与支配的正当化：韦伯比较社会学的批判》一书中，林氏就已对韦伯比较社会学的特点与局限作了扼要的归纳，而这个归纳后来也成了《批判》一书第一章的内容。在《批判》一书的前三章中，林氏以韦伯的比较社会学的三大特点为框架，依循韦伯学说的内在理路，先后从“文化内的比较”和“文化间的比较”的角度切入，对韦伯比较法律社会学的相关论述进行了批判性的梳理。 在林氏看来，韦伯的比较法律社会学，首先表现为双重的比较分析，即文化内与文化间的比较分析。其中文化内的比较分析关涉发展史，处理的是西方究竟如何成为西方的问题。在《批判》一书的第二章中，林氏开宗明义地指出，韦伯的法律社会学与他整个社会学研究一样，都是为了彰显西方（法律）文化发展的独特性。（5页）韦伯要问的是，为什么只有在西方的部分地区，才能产生一种形式的—合理的法律秩序的发展？为了解答这个问题，韦伯使用了两组著名的概念，即形式的—实质的、理性的—不理性的，并以此相互组合将西方法律发展史划分为四个阶段，这就是韦伯学说中广为人知的那一部分。对于韦伯来说，仅仅只是在西方的历史进程中构建这种发展阶段（天启法—传统法—推定法—制定法），显然无法满足他的勃勃雄心，他接下来要做的，是在不同文化——“西方”与“非西方”——的比较之中，彰显现代西方法律发展阶段的这种高级性。而中国传统社会，“不幸”地被他当作文化间类型对比的绝佳目标。 在《批判》一书的第三章中，林氏梳理了韦伯描述中国传统法律与司法审判的相关论述。（21-37页）这些内容经过必要的概括之后，被林氏用下列标题予以表述：（1）官民各有所司；（2）自治的氏族、村落与法律的实际运作：以家父长制的氏族亲属关系为准；（3）中华帝国的行政与法律：家产制的行政与法律；（4）中华帝国的司法审判：自由裁量的、不可预计的“卡迪审判”；（5）缺乏个人自由权与私法的规定；（6）缺乏专业法学教育与专业法律人阶层；（7）缺乏自然法思想与形式法学；（8）缺乏独立自主的法律与司法发展；（9）将两千年中华帝国的法律视为少变化的整体。[3]在林氏看来，韦伯的这些论述，最终都集中在“卡迪审判”(Kadi-Justiz)这个理念型的核心概念之上。“卡迪审判”本来是被用来描绘回教法官的审判制度，后来却被韦伯非常宽泛地借以指称西方传统社会的专权君主的“王室审判”、教权审判或家产制君主的审判、古雅典的“人民法庭”审判、革命法庭审判、陪审制审判等等，“因为它们都不是将一般性、概念性的法规适用在某一个事实之上，而是取决于裁判者对一个具体案例的公正感与价值判断。”（18页）与我们这里讨论的问题息息相关的是，在韦伯看来，两千年来变动甚微的中国传统法律之实际运作，同样可以用“卡迪审判”来涵概，与所罗门王审判（典型的“卡迪审判”）同出一辙，都是用伦理道德式的智慧与公正感觉，考虑具体个人情况，而不是根据概括的、形式的法条来裁判案件。（28页）在《儒教与道教》一书中，韦伯写下了那段著名的文字： “中国的法官——典型的家产制法官——以彻底家长制的方式判案，也就是说，只要是在神圣传统所允许的活动范围内，他绝对不会根据形式的律令和‘一视同仁’来进行审判。情况恰恰根本相反，他会根据被审者的实际身份以及实际的情况，或根据实际结果的公正与适当来判决。”[4] 仔细追究起来，韦伯的这番话，事实上并非仅是针对帝制中国时期的法律运作所下的一个概括性论断，一旦将观察视野扩展至他那整套理论，我们就可以发现，帝制中国的这个形象，在韦伯那里其实是被等同于西方中古社会的传统法阶段，从而被置入西方发展史的序列之中。“中国传统法律、经济、政治与宗教等秩序的发展阶段便被等同成西方现代社会法律、经济、政治与宗教等秩序发展阶段的前期，形成落后于西方社会发展的现象。”（3页）林氏一针见血地指出，也正是在这里（韦伯比较法律社会学的第三个特点），韦伯犯下了混淆“文化内的”与“文化间的”不同分析视角的方法论错误，而这也是其包括宗教社会学在内的学说之致命弱点。林氏精辟地写道，“韦伯的文化分析，常常混淆了他的‘文化内的’与‘文化间的’比较分析，以致其分析的结果无可避免地产生一种‘规范性的欧洲中心主义’（normativer Eurozentrismus），离开了它原本具有的‘启发性的欧洲中心主义’(heuristischer Eurozentrismus)的立场。”（2页） 二 在梳理完韦伯比较法律社会学的内在理路与相关论述后，从第四章开始，林氏对韦伯的学说提出了全面的批判。在这一构成本书主干的部分中，奇峰突起，颇多洞见。 一如林氏批判韦伯学说的一惯作法，韦伯学说所运用的方法论成了首当其冲的问题。在林氏看来，韦伯将中国“传统法”与西方“实定法”的对比，归结为“实质的—不理性的”法律与“形式的—理性的”法律的分歧，这种“非此即彼”的对比方法，固然将西方文化中源远流长的二元对立式的思考方式发挥得淋漓尽致，但问题也随之而来。林氏敏锐地指出，韦伯那二元对立的类型比较，其弱点在于：第一，“这种理念型的对比是概念建构下的产物，是对历史社会经验事实精心整理后的结果，并不是历史社会事实的本身与全貌。”（41-42页）而不幸的是，韦伯本人却常常无意中混同这两个问题；第二，“因为是二元对立式的对比，便会出现过度强调类型与对比类型之间的差异特征来，双方趋向两极化。”（42页）第三，韦伯过度强调西方国家制定法的重要性，而忽略他自己也强调的法律多元主义，与此构成鲜明对比的则是，他又过度强调了中国传统国家中法律的不重要性。（43页）第四，在司法审判方面，韦伯过度强调了西方现代社会的法官在无漏洞的法律下严格依法审判的一面，而刻意忽略了自由裁量权的事实存在，另一方面，在他的眼中，中国古代的司法却被看作是几乎不受任何法律的约束，具有“卡迪司法”的特性（43页）。最后一个——同时也是流弊最深的——缺陷在于，韦伯以西方二元对立式的、理念型的概念建构，来对比中西不同的法律文化，藉此描绘中国传统法律的特性，却恰恰忽略了嵌入中国社会文化之中的法律与司法一向讲究天人合一、德主刑辅、儒法并行、相反相成、和谐圆融、既此且彼、一多相融、衡情酌理、国法不外人情等面向，对中国法律文化“既此且彼”的特点的无意识，必然会使得韦伯的论述最终无法切中要害，难免有隔靴搔痒之嫌。[5]（43-44页） 在林氏看来，若要克服韦伯学说的上述缺陷，一个方法论上的可能出路在于借鉴德国社会学家卢曼的理论。（44-48页）在卢曼那里，对社会系统的观察有着两种重要的划分，这就是他所谓的“一阶观察”和“二阶观察”。而韦伯就西方法律与中国传统法律进行的对比观察，被林氏认为是“一阶观察”的典型体现，因为在韦伯那里，所有的东西都被二分开来，非此即彼，完全排除了正反双方统一的可能性。林氏认为，对中国传统法律的分析，必须注意到自先秦以降就逐步发展的多值逻辑，而只有在“二阶观察”这一对“观察的观察”中，我们才有可能反身式地发现此一特点。 在接下来的篇幅中，林氏运用“二阶观察”的方法，重新审视了中国传统法律多值逻辑的实际运作，而这些洞见频出的论述，则构成了《批判》一书最为精彩、也最具有学术分量的部分。据林氏自称，他在第四章第三部分开始的长篇论述，乃是在实质社会学的分析上，立基于全球近来对清代法律与司法审判的丰硕研究成果，说明韦伯对中国传统法律与司法审判之看法的误解与限制。在这一部分中，林氏尝试说明中国传统法律文化多值逻辑的五种面向：①律与例并存；②情理法同为法源；③官方审判与民间调解相辅相成；④明有王法、幽有鬼神（神判与前两者相辅相成）；⑤国家法律与民间习惯同为法源。为了清楚地说明这五个面向，以便与韦伯的二值逻辑做一番深刻的比较，林氏运用了一种“狡黠”的论述方法，那就是将不同学者的杰出研究成果拿来进行深度的对比，在相互印证与驳难之间发现问题的所在，从而在“对（前人的）观察的观察”中成功地构建出清代法律与司法审判中的多值逻辑运作图景。 这种论证手法上的“狡黠”，在林氏强调“情理法同为法源”和“官方审判与民间调解相辅相成”的两节文字之中体现得尤其明显。[6]在这一部分的理论对比与参照中，所牵涉的除了韦伯之外，还有当今学界两位享有国际声誉的著名学者（日本学者滋贺秀三和华裔美籍学者黄宗智），林氏不仅以学界的最新研究成果驳正了韦伯当年所犯下的错误（集中在“卡迪司法”的论断上），还提醒我们注意那些与韦伯进行隔代对话的学者——例如滋贺秀三和黄宗智——之相关论述中潜藏的“一脉相传”与“矫枉过正”。林氏在此部分的精彩论述层出不穷，现仅对他将韦伯与黄宗智的论述进行学术对比的部分稍予介绍。 在林氏看来，与滋贺秀三因为固执于二元对立模式影响下的西方概念法学的立场，从而使其论述无法避免韦伯当年类似的疏失不同，对于另外一位韦伯的后来挑战者——美国加州大学（洛杉矶校区）黄宗智教授——来说，他的论述弱点并不在于沿袭韦伯的疏失，而是在于出自误解的矫枉过正。在1996年由斯坦佛大学出版社出版的一本书中，黄宗智直接将自己的研究成果与韦伯的“卡迪司法”进行比较，并且在批判韦伯的基础上建构了自己关于清代法律文化的理论。[7]为了避免韦伯当年以二元对立的理念型——“形式的—实质的”与“理性的—不理性的”——分析中国传统法律时所具有的“目的论与西方中心论”，黄宗智认为韦伯曾使用过的另一个概念——“实体理性”——更适合于对中国传统法律的分析。有意思的是，恰恰是在这里，林氏批评说，黄宗智犯下了“作过多的扩充解释与过急的援引类推”的错误，因为“当黄宗智认为韦伯把‘形式主义等同于理性主义，而实体法等同于非理性’之时，实际上就把韦伯原本比较分明的两组概念范畴，作了过度快速的转换与误解。”（105页）林氏接着指出，“理性与不理性的二元对立式的划分，主要指涉的是在一个特定的判决的过程里，其结果的可检测性，换句话说，是否具有相互主体的、普遍承认与否的可检测的面向。而另外一个二元对立的区分，形式的与实质的划分，则主要指涉在这样的过程里，是否涉及一个特定的系统，是否立基在一个严格的、系统化的法律技术的面向之上。”（106页