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大师学述:哈特
尼尔·麦考密克
出版社
法律出版社
出版时间
2010-08-01
ISBN
9787511809483
评分
★★★★★
标签
法理学
法学
哈特
法哲学
书籍介绍
《大师学述:哈特》内容简介:尼尔•麦考密克爵士的这部经典著作,解析了H.L.A.哈特在法律推理、司法裁量、法律规则理论、权利与义务的概念以及道德与法律之间的关系等方面的深邃洞见。麦考密克运用通行的学术解释,对哈特的法律思想予以建设性的批判和创造性的发展,使哈特的思想更易于理解。可以说,《大师学述:哈特》在准确地阐述了哈特这位20世纪英美法理学旗帜性人物的学术思想的同时,也奠定了麦考密克作为伟大的法哲学家的思想基础。
精彩摘录
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法律规则具有的两个特点使得它区别于其他的社会规则。第一个特点是,和道徳规则一样,法律规则与义务( obligation或者duty)相连,也就是说,它们使某些行为是“义务性的”或者“受约束的”。因此,它们相当于是行动的“独断性理由”( peremptory reasons for action)。第二个特点是,与道德规则不同,法律规则具有体系性点,他们是两种规则相互联系而成的,哈特分别称这两种规则为“基础规则”( primary rules)和“二级规则”(secondary rules)。
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在这个问题上选择实证主义的立场,哈特有意地追随两位伟大的英国思想家杰里米・边沁、约輸・奥斯丁创造的传统。和两位先驱一样,哈特也主张,自然法学家将法律概念道德化导致了两种倾向:极端形式的保守主义(是法律的必然是道德的,因此,所有的法律都具有道德约束力)和革命性的无政府主义(因为是法律的必然是道德的,假如政府颁布的法律在道德上无法被证立,那么,不必服 从这个政府,甚至应该推翻它)。与上述观点相反,正确看待法律的观点应该是:法律的存在依赖的是复杂的社会事实,同时主张所有的法律都可以从道德的角度批评。因此,没有任何概念上的论据支持“法律是什么”和“法律应当是什么”之间存在着重合。 实际上,在《法律的概
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在法律与道德缺乏概念联系的问题上,哈特继承了边沁和奥斯丁的观点,在批判道德上哈特从边沁和约翰・斯图亚特・密尔那里汲取了功利自由主义的养分
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所以,道德中当然地包含了规则,这些规则可以产生改变、获得正规的表述等。在这种意义上,哈特认为道德“不能被改变”是错误的,假如这一点他不犯错误的话,他就会错误地认为存在着道德规则。但是,我们看到,使这些东西成为道徳规则的是它们内在地与人们认真秉持的价值有关系。不是规则,而是价值不能够被有意地或者半立法式地改变。这就意味着我们要再次强调哈特的观点:价值不是“源于某些任意的意愿或者某些既存的选择”。
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为了进一步澄清这种“非极端的外在观点”,我们必须回到前面试图以阐明的“内在观点”。我们看到“内在观点”包含两个因素:认知的和意愿的。现在我们注意到两点。“非极端的外在观点”要求:(a)完全分享“内在观点”的认知因素,即理解行为的模式等:(b)能够完全认识到但不必然分享意愿因素,即不分享遵守作为标准的行为模式的意志或偏好。举个例子:我不是个基督徒,但有很多机会接触基督徒,特别是苏格兰的长老教会员,我可以描述长老教会员遵循的信仰规则或者信仰条款。无疑,假如我是或者曾经是一个虔诚的教徒,会把规则描述得更好。但是,我这种对信仰规则或者条款给予的充分描述只要求我们具有教徒那样的理解和认知,不需要他们的意
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这些规则并不是独立于人们认同的价值的,也不被独立地认为是重要的。(当哈特论述道德和施加义务的规则时,他都强调了“重要性”这个标准。)规则是相对明确划定与价值相联系的最低底线的手段。就像我们前面讲过的那样,这说明为什么规则在某种意义上是任意的,在某种程度上又是精确的(早已明确的)。这里所说的任意性并不与“规则能够理性地确定与价值相联系的要求”这命题相矛盾。但是,就像检测者和被检测者知道的,在一定的范围内,具体在哪里画线是任意的。有时候清晰划定比完全正确更好——实际上有时候正确就是清晰,这个时候拥有规则本身就是正确的。
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表面上,这些规则的关系中确实存在着悖谬的东西,每个规则似乎至少预设了其他规则中的一个。但是这个悖谬不应该让我们拒绝接受所有相关的理论。从这一悖谬中我们发现某些社会学家认同的、所有发达法律体系必然具有的一个特征。法律是自我指涉的(sef- referential),即法律机构总是授引法律自身作为解决法律效力问题的工具。法律使法律有效,法律在整个社会关系中成为一种自我生产的体系,或者称为自创生体系。也许根据相同的理由,约瑟夫・拉兹否认,在发达的法律体系中,在哈特的三种二级规则之间明显可见的循环推理并不构成理论上的困惑。他认为,识别法律制度的手段不必须是独立于规则自身的识别规则。他说,潜在的识别规则
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