重拾一种被放逐的知识传统

杜宇

出版时间

2005-12-01

ISBN

9787301104019

评分

★★★★★

标签

历史

书籍介绍

在本书中,我们不仅将对习惯法在现下刑法理论体系中的角色,作出正本清源的考察,更为重要的,将对习惯法在司法实践中的生存状态获得更为真切和清醒的认识。在此基础上,我们将进而发现,习惯法的现行理论描述与司法操作之间,存在着相当巨大的悖反、断裂与紧张关系,由此,我们不得不对刑事制定法与习惯法之间的关系作出全新思辨。这一思路的进一步延伸,便是在罪刑法定主义的理论框架下,重新开辟和释放习惯法的应有理论机能,重新审视和估价习惯法在整个刑法理论体系中的角色与价值。某种意义上,本书不仅是对传统叙事一一“排斥习惯法”的温和颠覆,而且是对习惯法的刑法角色与价值的创造性重构。从更为广阔的背景出发,本书更是从习惯法的侧面切人,凸显了罪刑法定主义在当代法治情势下面临的重大危机,以及化解此种危机的可能出路。

目录
导论:问题、范畴、沿革与进路
(一)问题
(二)范畴
1.习惯法与习惯
2.习惯法与制定法

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用户评论
作者的博士论文,选题在当时来说应该非常有新意且有难度,导论部分的定义厘清比较有用,第一二章分别描绘了习惯法在理论和实践层面的轮廓,第三章对于实定法和习惯法的关系考察,所选视角不错,但论证显得有点无聊,第四章对于习惯法的功能释放还算不错,第五章仅作为实操方法。最大的感受是很多论证部分是不必要的,且专业性不是特别强,甚至有一种重复冗杂之感,不免让人觉得序言中陈兴良老师夸赞多度。
近二十年前的博士论文。作者已充分运用理论资源,以国家与市民社会、形式理性与实质理性、精英话语与大众话语、人造规则与自发规则、法解释学有效性与社会学有效性五大理论框架论述刑事制定法与习惯法的关系,虽简单地有对号入座和阐发不足的问题,但这几种视角的启发意义极强。书中对“习惯法”其实采取了较严格限定的态度,但上述视角对观察制定法(规范层面)与刑事司法习惯、惯例、司法体制实际运作规程等(现实层面)的关系都有很强的适用性。 作者设想的“刑事和解制度”已经被制定法吸纳,但观察起来实际上更多的和解仍然是在制定法外完成,这既有习惯法的倔强,也有国家的转变之故(从大力推行制定法到追求实质消弭化解矛盾)。
作为刑法博士论文,选题非常吸引人。一直被罪刑法定原则排斥的习惯以一种非常隐秘的方式回归刑法适用,作者对这一现象进行了反思。习惯在刑法的三个阶层中均阴魂不散(原因自由行为、业务行为、违法性认识可能性),作者的走访调查主要集中于对习惯构成超法规责任阻却事由的探讨。选择明显不同于通说的边缘话题进行论说,或许是博士论文选题的好思路,但对才气的要求太高了。杜宇老师是有才气的。
中间有些绕,但整体水准在线
传统刑法总是满足于对罪刑法定原则予以形式的展开,醉心于理论上的完美演绎与无懈推定,却看不到习惯法在刑事司法实践中的真实影响与意义。
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