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法治及其本土资源
朱苏力
出版社
中国政法大学出版社
出版时间
2004-02-29
ISBN
9787562015048
评分
★★★★★
AI导读
核心看点
主张法治建设需重视本土资源,反对盲目移植西方法律制度。
通过《秋菊打官司》等案例,分析正式法律与民间习惯的冲突。
融合社会学、经济学等多学科视角,探讨法律运行的社会基础。
适合谁读
法学专业学生及研究者,尤其是关注法社会学与法理学的人群。
对中国法治进程、法律本土化问题感兴趣的社会科学爱好者。
希望跳出纯法条思维,从社会现实角度理解法律运作的读者。
读前提醒
本书为论文集,各篇相对独立,可按兴趣选读,不必拘泥顺序。
作者观点具有争议性,建议结合其他法学著作对比阅读,保持批判。
部分文章涉及深奥理论,非专业读者可侧重阅读案例分析与结论。
读者共识
视角独特且深刻,打破了传统法学的封闭性,具有启蒙意义。
部分论证被指缺乏实证支持,或被认为带有保守主义倾向。
虽出版较早,但其对本土法治资源的思考至今仍具启发价值。
本导读基于书籍简介、目录、原文摘录、短评和书评生成,不等同于全文精读。
精彩摘录
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人员的高度流动性和城市化使人们更多同陌生人进行交往,使犯罪违法有了可乘之机。一般说来,处于陌生环境的个人对他人以及周围的环境都无法产生一种切身的责任感和道义感,这就使他或她更易于从事一些在家乡或熟悉环境中所不为的行为……而另一方面,高度的流动性也使违法犯罪者有更多可能逃脱社会的制裁,包括舆论的制裁和正式的法律处罚,而这种逃脱反过来又可能刺激更多的和更严重的违法犯罪。
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(上层建筑和经济基础的关系)马克思的这两个概念是一种哲学范畴,强调的是政治法律活动与社会经济生产方式的统一性和同构,因此为我们分析社会经济政治法律提供了一套工具,而不应当将之作为对社会事实的客观描述,或当作社会事实本身。许多人有这种误解。
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专业化肯定也会给法律运行带来“负面”作用。专业化对法律运行的一个重点影响是法律判决的日益形式化。形式化在这里特指法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由,而只是最好的法律上的理由。
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之所以尊崇人民的创造性,并不是因为什么抽象的民主价值或关于人民的神话,是因为我们认为每个个人(包括历史上的个人——因此要珍重传统留下的知识)都拥有一些别人所没有的或无法拥有的、具体的知识。而就是这些个人的具体知识的无计划、无指导、甚至似乎是非理性的行为的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整,社会才得以形成许多人类赖以取得成就并仍然在发挥作用的规章制度——包括市场经济、国家和法治;这些制度只是人类行动的结果,而不是人类设计的结果。
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厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物,而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。要改变这种社会法律现象,使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度,重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识,不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么权利,而是要提供一种诉求的途径,更重要的是要提供功能上可以替代原先的纠纷解决方式的法律制度,其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制,来实际获得或享有这种权利。
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正因此,我认为在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的,也许并不起眼的习惯惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话,正式的法律就会被规避、失效,而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。
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因为在我看来,任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想,而是为了解决实际问题,调整社会关系,使人们比较协调,达到一种制度上的正义。从这个角度看,界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散化的,在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好,而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化。
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至少在这个「案件」中,正式法律制度的干预破坏了这种社会关系和这个社区中人们之间的默契和预期。似乎法律得到了执行,似乎公民权利得到了保障,似乎正义战胜了谬误,但秋菊和村长最终还得在这个村庄中生活。从理论上讲,他们还必须相互依赖,可是进过「局子」的村长和村长一家还能与秋菊一家保持那种关系吗?秋菊还能同村长保持那种尽管有磨擦、争执甚至打斗但仍能相互帮助的关系吗?我并不是说这种关系将永远破坏了,时间和另一个偶然的意外事件可能会恢复他们之间的关系,但毕竟要时间和机会。至少在一段时间内,可能他们的关系将是一种虽无争执但极为冷淡的关系。一个「伊甸园」失去了,能否回来,则难以预料。
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作者简介
苏力(朱苏力),男,江苏人,1955年生于合肥。当过军人、工人。1982年毕业于北京大学法律系,获法律学士学位;1985年在北京大学读研究生期间去美国留学,先后获LL.M(商法和税法)M.A(美国法律制度)和PH.D(法律交叉学科研究)学位。1992年回国任教。现任北京大学法律系副教授。主要著作有论文20余篇,以及译著《法律的运作行为》(合译,1994)、《法理学问题》(1994)、《宪政与分权》(即出)。
目录
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序
什么是你的贡献?(自序)
致谢
第一编 变法与法治
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用户评论
留洋多年却选择了这样的研究角度,也算是独具一格了。不过随着时间前行,他书中的有些观点越发显得落伍,底层的视角也显露出了不足。
难得在法学日益专门化、技术化与强调法教义学的今天,可以有一种描述中国问题、多学科对话的尝试,可是看完后仍然无法看到传统或本土、民间如何能促进法治,传统能否孕育出市场经济、法治传统,值得怀疑。而一些地方经验、规避现有规范的尝试,被视为有益的资源时,归根到底还是因为其某种程度上契合了外来的市场效益、法治精神等西化的标准,并具有在本土的可推广性,但是如果这也是一种本土资源的话,那么本土似乎就成了一个大框子。但是实际上后来作者在谈及法律职业的专门化、法学教育的展望时,背后的蓝本明显是美国法学院,此时本土资源又在何方?
应该讲这本书其实是一种贴近实务的尝试,所以在阅读这本书之前是有必要先去了解苏力的哲学观的。以山杠爷为例,苏力认为这是法律侵占乡民治权,但同时又没能为所有“错误行为”提供可行的处理方案所导致的,即现代性的法律未能解决前现代的问题,出现了治理空白。这一结论实际上隐含了一个前提,即“前现代的问题应该得到‘妥善’解决”,比如不履行赡养责任应该得到惩罚。问题在于,现代化的视角认为,通过法律改造社会本身就是体现在对各种社会问题有所取舍地解决上的,比如不履行赡养责任虐待父母应该是民诉案件,(本来就)不应该由政府直接管理。苏力所做的尝试,其实是通过统一的“圆滑”前提推导出差异化的地方知识的合理性,要评价这本书或是评价苏力整个人的思想,我个人认为也应该考虑到这一点。
朱老大最著名的一本书吧。不建议刚学法律的人读。这书不是正道儿。当人对法律有了深刻内心确信后再去看,应该会引发很多思考。那个,这个就不推荐了。
:醍醐灌顶和推理存疑的阶段都经过了,可螺旋上升和逐渐呈现还远未到达。不过大学时第一次看苏力的书,的确觉得像推开了一扇窗户。
我面得稀烂 我对不起读过的这本书😭
拖拖拉拉算是看完了……一些补充思考用。
已购
补记,大学读的,当时确实大有裨益。现在再回观苏力的书,苏力似乎一招鲜吃遍天。
磕磕绊绊算是读完了,三十年前的书里提出的问题现在也依旧存在,要完善读书笔记,要利用交叉学科优势
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